L’interaction entre le fonds de commerce et le bail commercial

L’interaction entre le fonds de commerce et le bail commercial est souvent source de confusion. Cette incompréhension touche à la fois les entrepreneurs et certains professionnels du droit. Pourtant, comprendre cette relation est essentiel pour exploiter ou acquérir un fonds de commerce.

Le fonds de commerce est un ensemble de biens mobiliers incorporels. Il constitue l’outil principal de l’exploitant. Le bail commercial, quant à lui, est le contrat permettant à l’exploitant d’utiliser un local pour exercer son activité. Ces deux éléments sont étroitement liés. En effet, un fonds de commerce ne peut exister sans un lieu d’exploitation, généralement régi par un bail commercial.

Par ailleurs, le fonds de commerce peut faire l’objet de différentes opérations économiques : vente, location ou nantissement. Mais quelles en sont les répercussions pour le propriétaire du local ? Peut-il intervenir dans ces transactions ? Cet article propose une analyse approfondie des droits et des limites du bailleur, tout en clarifiant les obligations des parties dans le cadre d’un bail commercial.

Quelle relation existe entre un fonds de commerce et un bail commercial ?

Le fonds de commerce est défini par les articles 79 et 80 de la loi 15-95 formant Code de commerce. Il s’agit d’un bien meuble incorporel, constitué de l’ensemble des biens mobiliers affectés à une ou plusieurs activités commerciales. Il comprend deux éléments obligatoires : la clientèle et l’achalandage. À cela s’ajoutent d’autres biens tels que le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, les marchandises, le matériel ou encore les droits de propriété industrielle.

De son côté, le bail commercial est régi par la loi 49-16 relative aux baux d’immeubles ou de locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal. Il porte sur un immeuble ou un local destiné à abriter des activités commerciales. Le contrat de bail permet donc au locataire d’exploiter un fonds de commerce dans le local loué.

Il faut également distinguer deux notions souvent confondues :

• Le bail commercial : location du local dans lequel est exploité le fonds de commerce.

• La gérance libre : location du fonds de commerce lui-même, indépendamment du local.

En résumé, la gérance libre concerne uniquement la gestion du fonds. Le bien immobilier reste en dehors de cette opération.

Quand peut-on considérer qu’un fonds de commerce est constitué ?

La constitution d’un fonds de commerce est sujette à débat. La loi ne précise pas de date de création. Elle définit seulement ses composantes, conformément à l’article 80 du Code de commerce.

D’abord, il ne faut pas confondre constitution du fonds de commerce et existence d’un bail commercial. Un propriétaire peut exploiter son propre local et constituer un fonds de commerce sans bail.

Ensuite, certains estiment qu’un fonds de commerce n’est constitué qu’après deux années d’exploitation continue. Or, la loi n’impose pas cette condition. Cette confusion vient du fait que le droit au bail naît après deux années de jouissance du local, conformément à l’article 4 de la loi 49-16.

Il est important de préciser que le droit au bail bénéficie d’une protection particulière : le droit au renouvellement. Celui-ci garantit la continuité de l’activité commerciale ou une indemnisation en cas d’éviction. Toutefois, ce droit au bail reste un élément secondaire et non obligatoire du fonds de commerce.

Une exception existe dans la loi 17-04 relative au code du médicament et de la pharmacie. Elle prévoit que les baux des locaux abritant des officines de pharmacie bénéficient du droit au renouvellement dès l’ouverture, sans attendre deux ans. Cette dérogation est justifiée par la rareté des locaux disponibles et la règle de distance de 300 mètres entre deux officines.

En conclusion, un fonds de commerce repose sur deux éléments essentiels : la clientèle et l’achalandage. Ceux-ci peuvent exister dès l’ouverture du local, ce qui permet de considérer que le fonds de commerce est constitué dès les premiers jours d’exploitation.

Le propriétaire peut-il s’opposer à la vente, la location ou au nantissement du fonds de commerce ?

Un fonds de commerce peut être vendu, loué ou nanti à tout moment. Sa valeur dépend de ses composantes : clientèle, achalandage, droit au bail, matériel, brevets, etc.

Dans un bail commercial, il faut distinguer deux propriétaires :

• Le bailleur, propriétaire des murs.

• Le locataire, propriétaire du fonds de commerce.

Après deux années d’exploitation, le fonds de commerce s’enrichit du droit au bail. Selon l’article 25 de la loi 49-16, le propriétaire du fonds peut céder librement son droit au bail, avec ou sans le fonds de commerce, sans accord préalable du bailleur. Cette règle a été confirmée par la jurisprudence, notamment un arrêt de la Cour d’appel de Casablanca (n° 4844 du 4 octobre 2017).

De plus, l’article 25 précise que le droit au bail peut être cédé séparément. Dans ce cas, la cession doit être notifiée au bailleur pour lui être opposable.

Lors de la cession du fonds, les créanciers peuvent former opposition au paiement du prix. Le bailleur, s’il est créancier, peut inscrire une saisie conservatoire sur le fonds pour garantir les loyers impayés. Toutefois, il ne peut pas bloquer la vente pour des loyers futurs.

En conclusion, le bailleur ne peut pas s’opposer à la cession du fonds. Il conserve néanmoins un droit de préférence : il peut reprendre le local en priorité, à condition de l’exercer dans les 30 jours suivant la notification de la cession.